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　　笔者认为，版权法律制度是市场经济与技术发展的产物，技术的不断发展和运用既对现行版权法律制度提出了新的挑战，同时又推动着该制度不断完善。当前，大家正在讨论的体育赛事网络直播有关版权问题，源于网络技术的发展和运用，而且感到解决这一问题，从现行《著作权法》中还难以找到一对一的直接答案，或者说现行法律虽有规定，但如何理解规定仍存在不同的看法，所以需要从事实、理论和法律层面进行新的论证并达成一定的共识，从而得到解决问题的“新钥匙”。

　　当然，在论证问题的过程中出现不同的观点和看法是极为正常的。笔者认为，对于不同的观点和看法，持不同立场的参与者可以不赞同对方的见解，但应该尊重对方的表达。因为，在讨论问题的过程中出现的任何观点和看法都不会产生直接的法律效果，也不可能产生直接的正负社会效应，对最终解决问题都具有建设性作用。但是，如果这些观点和看法直接转化为司法审判和行政处罚的依据，且对同类性质的案件产生了截然不同的处理结果，这样就会出现问题，就会影响法律以及司法和行政的权威，影响社会的公平正义。因此，通过讨论和交流继续寻找符合事实规律和法律原则的破解网络直播有关版权问题的方案是十分必要的。

　　笔者个人观点：“直播”是指针对特定的即时景象，通过信息技术手段，将与实景同步的某种表达形式对外进行传（播）送的信息传播行为。“直播”包括3个关键要素，一是“即时景象”，指自然江河山川和人类社会活动（包括会议、庆典、文艺表演、体育竞技等）等当下存在或正在进行的现实景象；二是“信息技术”，指能够将即时景象信息传递出去的广播、电视、网络等技术手段；三是“表达形式”，指反映即时实景的内容，包括文字、声音和声像画面等。“直播”传（播）送的即时景象不限于体育赛事，能够涵盖人类自然和社会生活的方方面面。“直播”的技术形态也不仅限于互联网，还包括广播、电视、移动互联网等。比如，广播直播主要通过语言的方式传送即时景象，电视直播以声像画面的方式传送即时景象，而互联网则以图文和声像画面两种方式传送即时景象。但无论是通过广播还是电视、网络直播即时景象，都属于信息传播行为，而行为本身不是版权保护的客体。因此，讨论体育赛事有关版权保护问题，不应该将其指向聚焦到“直播”概念上，而应该将其导向“直播”传送的内容——“体育赛事节目”所承载的内容，即所展现的即时景象的语言、图片、文字和声像画面等表达是否构成版权保护客体上。

　　其一，“忠实记录”不具独创性理由混淆了不受版权保护的客观事实与根据客观事实创作作品的关系。我们知道体育赛事是一种竞技活动，与婚庆活动和自然山水一样，其本身并不是版权保护的客体，但是它不排斥人们通过笔、照相和摄像设备，以文字、照片和影像画面的形式反映出来，形成版权意义上的文字作品、摄影作品和电影（类电）作品或者录像制品。比如，桂林山水作为自然景观，不是版权保护的客体，但当某人将相机的镜头对准它并按下快门时所形成的“漓江晨曦”照片，毫无疑问是对自然实景的客观记录，而没有人会以不具独创性为由，怀疑其版权意义上摄影作品的性质；再引申一步，如果手持相机的人将镜头对准桂林山水实景时，不是按下摄影快门，而是启动摄像功能，是不是对桂林山水实景的忠实记录？所形成的“山水相连、竹筏穿梭、鱼鹰戏水、游人欢笑”有伴音和无伴音的“十里画廊”优美影像画面，与前面提到的“漓江晨曦”照片相比，虽然不能武断地说独创性提高了，难道能说其独创性反而更低了吗？前者可作为版权保护的摄影作品，后者就不能成为版权意义上的类电作品或录像制品吗？

　　可能有人会说，请不要转移话题，现在是讨论体育赛事节目直播的版权问题，你只字不提直播，却大谈摄影和摄像问题，同样在逻辑上讲不通。说得好，讨论体育赛事节目版权问题是以直播为前提的，离开直播谈体育赛事节目的版权问题，会脱离讨论的主题。但是，笔者在前面“讨论问题的逻辑起点”部分已经专门阐述了“直播”问题。并重点强调其是一种信息传播方式，而包括直播在内的任何传播方式都不可能改变其传播内容的性质。具体讲每一个影像画面的形成，与先制作再传播（录播）或者边制作边传播（直播）没有必然的因果关系。因此，以“忠实记录”之名否定根据不受版权保护体育赛事实景摄制的声像画面的“独创性”是站不住脚的。

　　其二，“被动选择”“缺乏主导性”不具独创性理由，是对摄制体育赛事节目（影像画面）重大的误解。来看一个体育竞赛实景直播模拟，即世界体操锦标赛在北京举行，马上将进行男子6个单项决赛，来自数十个国家和地区的40余名运动员参加角逐，参赛国家和地区经赛事主办方批准（非版权意义的赛事控制权），携带直播设备入场直播比赛实况，他们面对同样的单杠、双杠、跳马、吊环、自由体操、鞍马6个单项平行排列的赛场安排，同样一批参赛的运动员、同样的比赛流程、同样的比赛周边环境，向所在国家和地区的观众直播其制作的比赛进程的现场景象。问题是，这些所有参与直播的传送方所摄制的赛事实景影像画面（体育赛事节目）有没有一个完全相同的？答案非常清楚“没有”。

　　为什么面对如此众多的相同条件的现场实景会出现不同的直播结果，其原因是不同的国家和地区对体育比赛的欣赏观念和欣赏需求不同，还与6个单项中有没有其运动员参加、其运动员能取得什么样的成绩以及本国（地区）观众更喜欢什么样的比赛花絮等众多因素有关。简言之，“不同”缘于不同的需求所产生的不同选择。在现实生活中，对任何不受版权保护的自然景象和社会活动，人人都有通过笔、照相机、摄影机进行创作和传播的权利（当然有权利不等于有能力）。比如在某体育场正在进行一场开放式的足球比赛，入场的观众人人都可以拿出手机对正在进行的比赛实景进行摄像，其结果肯定是千人百面各不相同，而导致不同结果的原因正是自我主导和自己选择。因此，所谓体育赛事节目摄制是“被动选择”“缺乏主导性”的，进而否定其结果的独创性是一个伪命题，在现实中是根本不存在的。

　　一般人都知道摄制是传播的前提，是先摄制后传播（也称录播或延时播），还是边摄制边传播（直播），只能反映摄制内容传播信息的时效问题，摄制所产生的声像画面不会因为直播或延时播的传送方式不同而有所改变。而体育赛事直播过程，同时完成了三件事，一是摄，即将实景场面拉入镜头；二是固，即将纳入镜头的画面以数字或模拟信号的方式固定在介质上；三是传，即与现场实景同步将纳入镜头的画面传送出去。笔者可以举出大量的事例证明，电视台或互联网在直播体育赛事过程中已经完成了声像画面的固定。比如羽毛球、排球比赛的鹰眼回放和跳水比赛的慢动作回放，如果没有先前的固定，回放从何而来？持非固定观点的人会说，其强调的是“现场直播过程中，整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上，其并不能满足电影作品中固定的要求”。

　　先从法律精神层面看，众所周知作品是版权保护的客体，《伯尔尼公约》第二条受保护的作品规定：“‘文学和艺术作品’是指文字、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物，诸如……”该公约指南针对该条款作了进一步阐述：“公约首先提出保护文学、科学和艺术领域内的一切产物的总括原则，其次规定作品的表现形式或方法绝不影响对它的保护。”《伯尔尼公约》的这一规定及其指南的阐述，体现了对作品保护的法律精神。中国是该公约的成员国，在作品保护问题上是不是应该遵循国际公约规定这一总括原则？

　　再从法律逻辑层面看，不可否认，《著作权法》（本文以1990年颁布的《著作权法》为例）第三条是关于作品范围的规定性条款，该条款采取了列举式立法方式，共列举了9种类型。笔者认为，姑且不说体育赛事直播涉及的语言表达、文字、图片和影像画面属不属于该条规定的9类作品范畴，即使不在其中，也不能简单地认为其不受《著作权法》保护。因为我国现行《著作权法》涉及作品保护的条款不是只有第三条，而是有由多个条款组成并相互关联的比较完备的逻辑体系。《著作权法》第二条明确规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”该条是《著作权法》对作品享有著作权的定性性规定，旗帜鲜明地表明公民、法人及其他组织的作品依本法享有著作权。第三条仅仅是对作品形态的列举，而不应该理解为不受《著作权法》保护作品的排除。对不受《著作权法》保护作品的排除，在第三条之后的第四、五条作出了明确的专门规定。第四条之一款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”第五条进一步规定：“本法不适用于（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式”三种情形。该条规定的不受著作权保护的情形并不包括未列入第三条作品范围的作品。如果非要说未列入第三条作品范围的作品不受著作权保护，那么第五条就应该再增加“本法第三条未列举的其他作品”款项。因此，从《著作权法》第二、第三、第四、第五条等条款内在关联看，将未列入第三条作品范围的作品排除在《著作权法》保护之外是不正确的。

　　理由分析：笔者是赞同这一观点的，理由在分析前两种观点时多少已经提到，在此不再重复。笔者想表达的是，体育赛事直播由来已久，不是互联网的产物。众所周知，上世纪70年代后期至80年代初期，分别由汪家伟和孙晋芳领衔的中国男女排强势崛起，深受国人追捧，大家都想一睹其风采，但限于当时电视还不普及，网络尚未出现，大多数国人只有通过广播传递出的声音欣赏比赛的实况，宋世雄则用其妙语连珠的现场讲解，将比赛场景生动地展现给听众，弥补了人们不能亲临现场观看比赛的遗憾。笔者相信，大家不会质疑宋世雄与比赛同时长的精彩直播语言表达是口头作品。后来出现了电视直播和网络直播，今天只要打开各大门户网站的体育栏目，都能找到正在进行的或NBA、或中超、或意甲、或温网等赛事的图文现场直播，人们也不会怀疑其直播的与赛事实景相匹配的“文字与图片”的作品属性。

　　但为什么针对同为网络直播内容的声像画面，就能以“忠实记录”“被动选择”“缺乏主导性”为由否定其独创性呢？为什么持不同观点的人在这一问题上会争议不休呢？其实要解决网络直播体育赛事节目是否具有独创性这一问题并不难。笔者赞同“在事实面前，任何辩解都是苍白的”这个道理，只需大家暂时放下争论，争议双方都扛上一台摄像机，到一个开放的比赛现场做一次现场直播的尝试，如果双方直播的赛事影像画面都是相同的，那就证明持“忠实记录”“被动选择”“缺乏主导性”观点的人是正确的，反之，则是不正确的，所谓“忠实记录”“被动选择”“缺乏主导性”导致体育赛事节目不具独创性就是一个伪命题。

　　当然，现在不同的人对体育赛事节目有关版权问题存在不同的认识是一个不争的事实，出现这一现象，不是参与该问题讨论的人在认知上出了问题，而是现行版权法律制度不周延、不科学引起的。比如《著作权法》第三条应该是作品范畴而非范围的规定，在实际立法中采取了列举的方式。立法者非常清楚，任何列举方式都不可能穷尽作品的范畴，为了防止遗漏，需要在列举的同时备以兜底条款。但在实际立法过程中，不知是出于经验不足，还是大意疏忽，将本该表述为“其他文学、艺术和科学作品”的第九项属于兜底性质的规定，表述为“法律、行政法规规定的其他作品”。

　　这种差异，将本属于“范畴性”的规定变成了“范围性”的规定，也就给人们将不在该条规定范围内一切其他作品不受《著作权法》保护提供了解读的空间。再比如，《著作权法》在规定保护客体时，分别在著作权和相关权中规定了“电影作品”和“录像制品”，并在其实施条例中将两者分别定义为“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”和“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。

　　将两个定义相比较，除了强调摄制方式不同和使用名称有区别外，其内容本身无实质差别。比如体育赛事节目（声像画面部分）都能满足“介质固定、有伴音无伴音面画、放映传播”的电影作品要件，以及“有伴音无伴音面画连续相关形象、图像”的录像制品要件。在实践中，将体育赛事节目（声像画面部分）往那里归，不同意将其归为电影作品的人，只能在录像制品定义中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外”的表述上做文章。对于什么叫“以外”，法律没有做出解释，那么人们就可以自由解读，并把它作为将体育赛事节目（声像画面部分）挡在作品范畴之外的理由。而主张体育赛事节目（声像画面部分）是作品的人，则以其符合作品构成要件相对抗。

　　问题既然出在法律制度的规定上，解决问题也该通过完善法律规定来解决。在这个问题上，国家版权局是有所思考的。早在2012年年底，国家版权局在向国务院法制办提交的《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）对现行《著作权法》的第三条进行了修改，其第五条对作品采取了“定义+范畴”的规定，即将过去由实施条例定义作品概念改为法律直接定义；在确定作品范畴方面实行了“列举+兜底条款”的立法模式，在增加列举作品种类的前提下，增加了“其他文学、艺术和科学作品”的兜底性款项，还原了列举作品范畴而非规定作品保护范围的立法意图，也就堵住了以不在范畴列举之内的其他作品不受《著作权法》保护的解读空间，回归了立法的本意。